Arkadaşına Yolla Yorum Yolla

2010-04-22 - 15:35:00

'Yargı, Türkiye’de demokratikleşmenin önündeki en büyük engel...'

[Sesonline] ÖZEL- “Cumhurbaşkanı’nın elinde öylesine güçlü yetkiler vardır ki, bu yetkiler aracılığıyla, sadece yasama, yürütme ve diğer idari makamları değil, yargı kuruluşlarını da denetleyebilme imkanına sahiptir. Ve bu makamı böylesine güçlü yetkilerle donatırken aslında konsey yöneticileri bu makama Sayın Evren’den sonra yine Türk Silahlı Kuvvetleri’ne mensup birinin seçilebileceğini, hiç olmazsa Türk Silahlı Kuvvetleri’nin icazetine sahip bir kişinin seçileceğini varsaymışlardır.” “Türkiye, dünyada, Anayasa Mahkemesi’nin demokratik meşruiyet esasından koparıldığı tek örnektir.” “Türkiye’nin uygulamalarına baktığımız zaman 'kuvvetler ayrılığı sisteminin' mevcut olduğunu zaten söyleyemiyoruz. Aslında bu tablo 1961 Anayasasından beri karşımıza çıkmıştır. 1961 Anayasası sistemi bir tür kuvvetler hiyerarşisi yaratmıştır. Yargıyı en üst organ olarak tasavvur etmiş, yasama ve yürütmeyi onun daha alt basamaklarına yerleştirmiştir. 1982 Anayasası bunu daha da ileri götürmüştür. Bu Anayasaya göre yargı gerçek bir vesayet organıdır.” “Ben de burada muhalefet partilerine bir çağrıda bulunmak istiyorum. Muhalefet partileri bu sürece mutlaka katkıda bulunmalılardır. Bugünlerde ana muhalefet partisi sözüm ona böyle bir teşebbüste bulundu. Samimi bir teşebbüs değil. Türkiye’de ironik bir tablo var. İktidar, üstelik muhafazakar olduğu düşünülen iktidar daha demokratikleşme yönünde bir eğilim sergiliyor. Muhalefet ise bütün kapılarını demokratikleşmeye kapatmış durumda....” [Arife Köse, Prof. Dr. Serap Yazıcı ile konuştu...]












NEDEN SERAP YAZICI?

Son zamanlarda giderek yoğunlaşan bir biçimde Türkiye gündeminin en önemli konularının nihayetinde yargıda kilitlendiğine tanık oluyoruz. Parti kapatılmaları, Ergenekon Davası, Kürt sorunu ve son olarak Anayasa değişikliği teklifi paketi… Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, Anayasa Mahkemesi gibi kurumlar, kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı bir süreden beri, günlük hayatımızın parçası haline geldi. Bir yandan, aslında hem bireysel hem toplumsal vicdanımızın ayrılmaz bir parçası olan adaleti ve onun nasıl sağlanacağını tartışmak bile demokrasinin gelişimi yolunda bir adım sayılabilecekken, bir yandan da inanılmaz bir bilgi kirliliğine, kavram karmaşasına tanık oluyoruz. Biz de, Anayasa değişikliği teklifi çerçevesinde hem bu kavramları hem de bu değişikliğin ne anlam ifade ettiğini, AKP’nin 22 Temmuz seçimlerinden sonra hazırlatmış olduğu ilk Anayasa taslağını hazırlayan ekibin için de yer alan, Bilgi Üniversitesi öğretim üyesi, Prof. Dr. Sayın Serap Yazıcı ile konuştuk.


ARİFE KÖSE: Türkiye’de son zamanlarda başka bir çok alanda olduğu gibi, Anayasa değişikliği teklifinin gelip dayandığı nokta yine yargı oldu. Yargıda yaşanan bu tartışmaların, bölünmenin ekseni nedir?

SERAP YAZICI: Bu soruya cevap verebilmek için bu problemin kaynağında yer alan hususun ne olduğunu açıklamak gerekiyor. Bu da bizi 1982 Anayasası’nın çok önemli bir özelliği ile karşı karşıya bırakıyor. 1982 Anayasası, diğer kusurları yanında vesayetçi bir anayasadır. Çeşitli vesayet mekanizmalarına yer vermiştir.

» Vesayet mekanizması derken ne kastediyorsunuz?

- Vesayet mekanizmaları, seçilmiş organlar üzerinde bürokratik kurumların denetim yapması anlamına gelmektedir. Tabi bu tanım da aslında bizi demokrasinin çeşitli türleri ile karşı karşıya bırakıyor. Bu eksende üç temel demokrasi kavramını açıklayabiliriz. Birincisi, çoğunlukçu demokrasi. Bu demokrasi anlayışında, sistemin en güçlü unsuru parlamentodur, parlamentoya hakim olan siyasi çoğunluktur. Onun iradesini sınırlayacak herhangi bir mekanizma mevcut değildir. Dolayısıyla bu tür bir sistem çoğunluğun istibdadını yaratma riskiyle karşı karşıyadır. Tarihte de hep böyle olagelmiştir. Bunun karşıtında yer alan ise çoğulcu demokrasi anlayışıdır. Çoğulcu demokrasi anlayışı aslında bir toplumda çoğulcu grupların yer aldığı gerçeğinden hareketle bütün gruplara karar mekanizmalarında eşit yarış hakkı sunmaktadır ve seçilmiş organların yetkilerini de anayasanın üstünlüğü gibi kurallarla sınırlamaktadır. Haliyle böyle bir sistemde seçilmiş organlar, bu organlara hakim olan siyasi çoğunluklar mutlak anlamda hür değillerdir, iradeleri sınırlıdır. Ama o sınırı anayasa çizmektedir, hukuk kuralları çizmektedir. Böylece çoğunluğun istibdadının ortaya çıkması gibi bir risk mevcut değildir. Tabi bunun doğal sonucu olarak da azınlıkta olan gruplar kendilerini güvencede hissedebilirler. Günün birinde çoğunluk olma ve karar organlarında belirleyici olma gibi bir şansları mevcuttur. Vesayet demokrasisi dediğimiz zaman, aslında bu bir demokrasi türü değildir. Kavramın kendisi bir paradoksu ifade ediyor. Seçilmiş organlar üzerinde, demin de belirttiğim gibi, bürokratik kurumların denetim yetkisine imkân tanıyan bir sistemdir. Fakat burada kullanılan denetim yetkisi, hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleşmemektedir. Siyasi saikler, ideolojik saikler çerçevesinde gerçekleşmektedir. Haliyle vesayet kurumları seçilmiş organlar üzerinde son derece keyfi denetim yapabilmektedir. Böyle bir ortamda da tabi temsili demokrasi ve hukuk devleti manasını kaybetmektedir. Çünkü temsili demokraside, biliyorsunuz, seçmen iradesi karşısında siyasi partiler yarışırlar ve aslında yarışan, partilerin birbirinden farklı olan programlarıdır. Ve o programların gereğini yerine getirme konusunda seçmenden vekalet alırlar. Haliyle, aldıkları vekaleti taahhütlerine uygun olarak kullanmazlarsa bunun siyasi sonucu, parlamento kompozisyonunun tamamen değişmesi, yani iktidarın el değiştirmesidir. Vesayet mekanizmalarının olduğu bir ortamda seçilmiş organların kendi programlarını takip etmeleri üzerinde keyfi bir sınırlayıcı mekanizma yer almaktadır. Dolayısıyla bu vesayet kurumları pekâlâ iktidara gelen partileri, programlarını ve taahhütlerini izlemekten alıkoyabilmektedir.

» Peki Türkiye’de bu durum nasıl karşımıza çıkıyor?

- Evet, şimdi gelelim Türkiye gerçeğine. 1982 Anayasası, seçilmiş organlara büyük güvensizlik duygusuyla hazırlanmıştır. 12 Eylül öncesinin şartlarını düşünürsek, konsey yöneticileri bakımından, o şartlarda tümüyle sorumlu olan siyasi partiler, parlamento ve hükümettir. Bu yüzden de, Türkiye’nin bir kere daha bir askeri müdahaleyle karşı karşıya kalmasını önlemek üzere bazı tedbirlere başvurmak gerekecektir. İşte o tedbirler karşımıza 1982 Anayasası’nın vesayet kurumlarını getirmiştir. Aslında bu anayasanın yarattığı en güçlü vesayet kurumu cumhurbaşkanlığı kurumudur. Cumhurbaşkanı’nın elinde öylesine güçlü yetkiler vardır ki, bu yetkiler aracılığıyla, sadece yasama, yürütme ve diğer idari makamları değil, yargı kuruluşlarını da denetleyebilme imkanına sahiptir. Ve bu makamı böylesine güçlü yetkilerle donatırken aslında konsey yöneticileri bu makama Sayın Evren’den sonra yine Türk Silahlı Kuvvetleri’ne mensup birinin seçilebileceğini, hiç olmazsa Türk Silahlı Kuvvetleri’nin icazetine sahip bir kişinin seçileceğini varsaymışlardır. Ama bu varsayım bildiğiniz gibi merhum Özal’ın seçimiyle birlikte bozulmuştur. Ve 367 krizinin temelinde de aslında bu konu vardır. Çünkü Cumhurbaşkanlığı makamı öylesine güçlü yetkilerle donatılmıştır ki, aslında bu yetkiler, halkı ve halkın iradesini kontrol etmeyi amaçlayan yetkilerdir. Düşünün ki bu organa Türk Silahlı Kuvvetleri’nin veya devlet seçkinlerinin hiç itimat etmedikleri bir siyasi grubun temsilcisi seçilecektir. Dolayısıyla kriz patlak vermiştir. Diğer vesayet kurumları ise Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Anayasa Mahkemesi’dir. Aslında Batı demokrasilerine baktığımızda, bu iki kurum da çoğulcu demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün, hukuk devletinin teminatı olan kurumlardır. Ama Türkiye sisteminde bu kurumlar vesayet kurumuna dönüşmüştür.

» Bu kurumları sırasıyla ele alırsak, Hakimler ve Savcılar Kurulu’ndan başlayalım dilersiniz. Bu kurumun mevcut pozisyonunu nasıl değerlendirmek gerekir?

- Bu kurumun görevi biliyorsunuz yargı mensuplarının özlük hakları üzerinde karar vermektir. Haliyle idari bir organdır, verdiği kararlar da idari işlem niteliğindedir. Hukuk devletine dayanan bir düzende HSYK benzeri kurumlara ihtiyaç vardır. Bu kurum, hakim ve savcıların bireysel bağımsızlıklarını sağlayan bir kurumdur. Eğer HSYK benzeri organlar, özerk kuruluşlar şeklinde düzenlenirlerse, özerklikten kastımız, yasama ve yürütmeye karşı özerklik, siyasi organlara karşı özerklik ve aynı zamanda yargının kendi içinden gelmesi muhtemel baskılara karşı özerkliktir. Eğer bu özerklik temin edilmişse, bu kurumun varlığı hakim ve savcıların bireysel bağımsızlığının teminatı anlamına gelmektedir. Böylece hakim ve savcılar görevlerini yapar ve yetkilerini kullanırken herhangi bir baskıyla, daha da önemlisi mesleki güvencelerin kaybı anlamına gelen hukuki sonuçlarla karşılaşmayacakları güvencesini duyarlar. Ama bu teminatın olabilmesi için mutlaka HSYK benzeri organların belli yapısal özelliklerinin olması gerekir. Örneğin Batı demokrasilerine baktığımız zaman bu tür kurumların karma bir yapıya sahip olduğunu görüyoruz. Yargıçlık mesleğinden gelen üyelerin yanında yargıç olmayan üyelerin, hukuk profesörleri, avukatlar gibi, ve yargıç üyelerin yargının bütün kademelerinden gelebildiğini, sadece yüksek yargı mensupları olmadıklarını, alt derece mahkemelerinden de bu kurula üye seçilebildiklerini görüyoruz. Ve hukukçu olmayan üyelerin parlamentolar tarafından seçildiklerini, böylece bu kurumun demokratik meşruiyet ve hesap verirlik kazandığını görüyoruz. Hatta Türkiye’nin üyesi bulunduğu bazı uluslar arası kuruluşların hazırladıkları raporlarda da bu husus belirtilmiştir. Bunlardan birisi Avrupa Konseyi bünyesindeki Venedik Komisyonu’nun 2007 yılının Mart ayında hazırlamış olduğu bir rapordur. Diğeri, bu rapordaki verileri hemen hemen aynen tekrar ettiği bu yılın Mart ayında, 2010’un Mart ayında hazırlamış olduğu rapordur. Bir üçüncü rapor ise, yine Avrupa Konseyi bünyesinde Avrupa Yargıçları Danışma Kurulu’nun 10 numaralı görüşüdür. Bu raporlarda ortak olan bazı hususlar vardır. Bu organların mutlaka karma bir yapıya sahip olması gerektiği vurgulanmıştır. Yargıç üyelerin mutlaka çoğunluk teşkil etmesi gerektiği, yargının bütün kademelerinden gelmeleri gerektiği ve kendi eşitleri tarafından seçilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Yani, alt derece mahkemesinden gelecek olan üyelerin alt derece hakim ve savcılar, yüksek derece mahkemelerden gelen üyelerin bu yüksek yargı kuruluşları tarafından seçilmeleri gerektiği vurgulanmıştır. Parlamentonun seçeceği hukukçu olmayan üyelerle ilgili olarak ise mutlaka bunların parlamentonun nitelikli oy çoğunluğu ile seçilmesi gerektiği vurgulanmış, böylece sadece iktidar partisinin iradesiyle boş sandalyelerin doldurulması önlenmiştir. Ve yine bu raporlarda, mutlaka bu tür kurulların kararlarına karşı yargı denetiminin olması gerektiği ve etkin bir itiraz mekanizmasının mevcut olması gerektiği vurgulanmıştır. Bizim anayasamıza baktığımız zaman, 159. maddeye göre, HSYK bu kriterlerin hiçbirini karşılamıyor. Biliyorsunuz Adalet Bakanı ve müsteşarı kurulun üyesi. Diğer üyeler ise Yargıtay ve Danıştay’ın kendi üyeleri arasından gösterdikleri adaylar içinden Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Yani 5 asıl ve 5 yedek üye Yargıtay ve Danıştay’dan gelmektedir. Birincisi, kurulun üye sayısı Türkiye’deki yargı organının büyüklüğünü yansıtmamaktadır ki demin bahsettiğim raporlarda bu husus zikredilmiştir. Türkiye’de mevcut hakim sayısı 7 bin küsur, savcı sayısı 4 bin küsurdur, boş olan kadroların sayısı 3 bin küsurdur. Bunları temsilen yargıdan sadece 5 üye gelmektedir. Üye sayısının mutlaka artması gerekir. İkincisi, sadece yüksek yargı temsil edilmektedir bu organda. Alt derece mahkemelerin üyeleri bu organda temsil edilmemektedir. Üçüncüsü, parlamentonun seçtiği üyeler mevcut olmadığı için, bu kurul demokratik meşruiyet ve hesap verirlikten yoksundur. Ve nihayet dördüncüsü ve çok önemlisi, kurulun kararlarına karşı etkin bir itiraz mekanizması mevcut değildir, yargı denetimi mevcut değildir.

» Belirttiğiniz bu çerçeve içinde, Anayasa değişikliği teklifinde yapılan düzenlemeyi nasıl buluyorsunuz?

- Teklifte 21 asıl, 10 yedek üye öngörülmektedir. Üye sayısının artması isabetlidir. Böylece Türkiye’deki yargı sistemine doğru orantılı bir sayı tespit edilmiştir. Yargıtay ve Danıştay artık kendi üyelerini doğrudan doğruya seçecektir. Yani, onların gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanı seçmeyecektir. Kendi genel kurullarıyla seçeceklerdir. Adalet Akademisi’nin de asıl ve yedek üye seçme yetkisi vardır. Ve çok önemlisi, adli ve idari yargı teşkilatında çalışan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar kendi eşitlerini seçmek suretiyle bu teklifte öngörülen sayıya uygun asıl ve yedek üyeyi kurula gönderebilecektir. Buna mukabil cumhurbaşkanına da dört üyeyi seçme yetkisi tanınmıştır. Ve kurulun sadece meslekten men cezasına ilişkin kararları üzerinde yargı denetimine imkan tanınmıştır. Ben teklifin hem olumlu olduğunu hem de bazı olumsuz özelliklerinin olduğunu düşünüyorum. Olumlu olan kısmı üye sayısının artmasıdır ve yargının tümüne bu kurulda temsil imkanının sunulmasıdır. Aynı zamanda, meslekten men cezası çok önemli bir karardır. Bu kararın üzerinde yargı denetimine imkan tanınması çok çok önemli bir husustur. Özellikle Sacit Kayasu ve Ferhat Sarıkaya kararlarını hatırlayacak olursak tabi bu çok çok mühim. Ama bence kurulun bütün kararlarına karşı yargı denetimine imkan verilmeliydi. Hukuk devleti bunu emretmektedir. Öte yandan cumhurbaşkanının dolaylı seçme yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Böylece, bütün kurumlar kendi üyelerini kendileri seçerek göndereceklerdir. Fakat buna mukabil cumhurbaşkanına 4 üyeyi seçme yetkisi tanınmıştır. Ben bunu eleştiriyorum. Cumhurbaşkanına sunulan yetkinin parlamentoya tanınmış olmasını tercih ederdim. Çünkü, birincisi, parlamentonun demokratik meşruiyetinin daha güçlü olduğunu düşünüyorum. Dolayısıyla bu, kuruma daha güçlü bir demokratik meşruiyet sağlayacaktı. İkincisi, parlamento nitelikli oy çoğunluğu ile üye seçseydi farklı siyasi eğilimlerin üzerinde uzlaşabilecekleri kişiler seçilebilirdi. Oysa Cumhurbaşkanı bu seçimi doğrudan doğruya kendi eğilimi doğrultusunda gerçekleştirecektir. Bunu doğru bulmuyorum. Ama daha önemlisi, bizim anayasamızın kusurlarından birisi, başlangıçta da belirttik, güçlü bir cumhurbaşkanlığı makamı yaratmış olmasıdır. Zaten o güçlü makam biraz daha güçlü hale gelmiş oluyor ki bunu isabetli görmüyorum.

» Cumhurbaşkanının gücünün artması konusu bu değişiklik paketine getirilen en önemli eleştirilerden birisini oluşturuyor. AKP’nin bunu bilinçli olarak yaptığı, çünkü bu paketle AKP’nin aslında demokratikleşme yolunda bir adım atmaktan ziyade kendi vesayetini güçlendirmek, hatta yargıyı kuşatmak istediği söyleniyor. Siz bu konuda ne düşünüyorsunuz?

- Buna katılmıyorum. Biraz önce HSYK benzeri organların nasıl olması gerektiğini vurgularken mevcut taslağın olması gerekenin gerisinde kaldığını vurgulamış olduk. İkincisi, mevcut modelde de zaten 5 asıl 5 yedek üyenin belirlenmesinde cumhurbaşkanının dolaylı bir yetkisi var. Şu anki teklif metni Yargıtay, Danıştay, Adalet Akademisi ve birinci dereceye ayrılmış hakim ve savcıların kendilerine ayrılan kontenjanları doğrudan doğruya doldurmalarına imkan tanıyor. Ve 21 üyenin ikisi zaten biliyorsunuz Adalet Bakanı ve Müsteşarı. Geriye kalıyor 19 üye. 19 üyenin 13’ünü bu kuruluşlar seçecekler. Cumhurbaşkanına tanınan yetki sadece 4 kişi üzerinde tanınan bir yetki. Dolayısıyla bu değerlendirmeyi ben abartılı buluyorum. Ama demin bahsettiğim gibi, zaten cumhurbaşkanlığı makamı güçlü bir makam. Onun gücünü daha da pekiştirmek yerine bu gücün parlamentoya verilmesi gerektiğini düşünüyorum.

» Peki, AKP neden bu yöntemi izlemiş olabilir?

- Türkiye’de, ‘bir yetki parlamentoya tanındığında o yetki siyasi saiklerle kullanılabilir, ama Cumhurbaşkanına tanındığı taktirde o yetki büyük bir tarafsızlıkla kullanılabilir’ biçiminde, çok yanlış olarak yerleşen bir kanaat var. Bu, gerçeği yansıtmıyor. Ama niye böyle bir kanaat var Türkiye’de? Çünkü Türkiye’de aslında 1961 Anayasası yürürlüğü döneminde de facto olarak, 1982 Anayasası döneminde ise hukuki ve kurumsallaşmış olarak cumhurbaşkanlığı makamı bir vesayet makamıdır. Haliyle bu makama yönelik algı da adeta cumhurbaşkanının insan üstü bir kişi olacağı, bütün yetkilerini tamamen duygularından, siyasi tercihlerinden arınmış olarak kullanabileceği biçimindedir. Bu yüzden de biz cumhurbaşkanlarına güveniriz, ama parlamentoya güvenmeyiz. Bu tamamen Türk siyasi kültüründen doğan çarpık bir algılama biçimidir, gerçeği de yansıtmamaktadır. Halbuki parlamento bir yetkiyi kullanırken düşünün ki iktidar ve muhalefet partileri arasında müzakereler olacak, tartışmalar olacak, en mühimi, nitelikli oy çoğunluğu sebebiyle üzerinde iktidar ve muhalefetin uzlaştığı kişiler böyle makamlara seçilebilecek. Teklifin bu biçimde kaleme alınmasında ikinci bir faktör, biliyorsunuz Türkiye Cumhurbaşkanını seçerken ciddi bir Anayasa kriziyle karşı karşıya kaldı. Parlamentoya tanınan yetkiler bu memlekette kriz yaratan yetkilere dönüşüyor. Haliyle sanıyorum benzer bir krizin doğmasından endişe duyulduğu için bu yetki cumhurbaşkanına sunuldu. Ama benim tercihim yetkinin parlamentoya sunulması gerektiği biçiminde.

» Gelelim Anayasa Mahkemesi’ne. Anayasa Mahkemesi’nin bugünkü durumunu, aldığı kararları nasıl değerlendiriyorsunuz? Sizin de bildiğiniz gibi, özellikle parti kapatma davaları nedeniyle, aslında Anayasa Mahkemesi bu ülkede kararları en çok tartışılan mahkemelerden birisi.

- Anayasa Mahkemesi çok özel bir yargı organıdır. Anayasa Mahkemesi’nin temel fonksiyonu kanunların Anayasaya uygunluk denetimini yapmaktır. Bu ne anlama geliyor? Halkın temsilcilerinden oluşan parlamentonun kabul ettiği bir kanunu Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmek ve o kanunun hukuki varlığına hukuk âleminde son vermek. Yani, bir tür negatif kanun koyma yetkisi diyebiliriz biz buna. Dolayısıyla dünyada Anayasa yargısını benimseyen ülkelere baktığımızda, demokratik dünyadaki örneklere baktığımızda Anayasa Mahkemesi’nin de mutlaka demokratik meşruiyet esasına dayanması yönünde bir eğilim var. Bu yüzden de Anayasa Mahkemesi üyelerinin ya tümü ya da çok önemli bir bölümü parlamentolar tarafından seçilmektedir. Mesela Almanya’da, Polonya’da, Macaristan’da Anayasa Mahkemelerinin üyelerinin tümünü parlamentolar seçer. İtalya’da ve İspanya’da Parlamentoya ve devlet başkanına çok önemli yetkiler tanınmaktadır. ABD’de bir Anayasa Mahkemesi yoktur ama Supreme Court bu yetkiyi kullanmaktadır aynı zamanda. Üyelerinin tümünü halkın seçtiği Başkan belirler, onun iradesi senatonun onayına tabidir. Böylece iki tür meşruiyete dayanmaktadır Supreme Court’un üyelerinin seçimi. Fransa’da 9 üyeli Anayasa Konseyi’nin üçte bir üyesini halkın seçtiği başkan, diğer 6 üyeyi de meclis ve senato başkanları seçmektedir. Türkiye’de ise Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde tüm yetki doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Cumhurbaşkanına tanınmıştır. Bunun sebebi nedir? Demin izah etmiştik; bu Anayasa cumhurbaşkanlığını bir vesayet organı olarak tasavvur etmiş, haliyle Anayasa Mahkemesi’ni ve yüksek yargı ile ilgili pek çok yetkiyi Cumhurbaşkanının inisiyatifine sunmuştur. Böylece Türkiye, dünyada, Anayasa Mahkemesi’nin demokratik meşruiyet esasından koparıldığı tek örnektir. Mutlaka mahkemenin üye kompozisyonu, üyelerin seçiminde izlenecek yöntemin değişmesi ve demokratik meşruiyet esasının kabul edilmesi gerekir. Kaldı ki 1961 Anayasası da, Anayasa Mahkemesi üyelerinin üçte birini seçme yetkisini TBMM’ye tanımıştı. Bundan vazgeçilmesinin sebebi şudur; o dönemde biliyorsunuz 12 Eylül öncesi parlamento hiçbir konuda uzlaşamıyordu. Haliyle Anayasa Mahkemesi üyelikleri de doldurulamıyordu, nitelikli oy çoğunluğu kuralına bir türlü ulaşılamıyordu ve mahkeme üyelikleri boş kalmış oluyordu. Bunun ortaya çıkmaması için, parlamentoya ait bu yetkinin yeni anayasayla cumhurbaşkanına sunulacağını bizzat sayın Kenan Evren beyan etmiştir. Bu, Anayasa Mahkemesi açısından, yerine getirdiği fonksiyon açısından bazı sıkıntılara yol açmaktadır. Çünkü Anayasa Mahkemesi, bu üye kompozisyonu, üyelerinin belirlenmesinde izlenen yöntem sebebiyle bir tür vesayet organına dönüşmüştür. Ve aldığı pek çok karar Anayasaya uygunluğu şüpheli olan kararlardır. Bunlar kamuoyunda çok tartışmalara sebep olmaktadır. Meşhur 367 kararı gibi. Bütün siyasi partilerin kapatılmasıyla ilgili vermiş olduğu kararlar. Daha 1982 Anayasası’nın yürürlüğe girmesinden itibaren mahkemenin verdiği ve Anayasaya aykırı olan pek çok karar var, ama bunları tek tek zikrederek vaktimizi israf etmeyelim. Üye kompozisyonunun değişmesi gerekir. Üyelerin seçiminde izlenen yöntemin değişmesi gerekir.

» Bu söyledikleriniz bağlamında teklifi nasıl değerlendiriyorsunuz?

- Teklif bu konuda çok cılız yeniliklere yer veriyor. Üye sayısı 17’ye yükseltiliyor. Mevcut 11 asıl ve 4 yedek üyenin asıl üye statüsüyle görevlerini sürdürecekleri hükme bağlanıyor. Yani 4 yedek üye, asıl üye statüsüne yükseltilecek. Yani zaten 15 üye halihazır üyelerden oluşacak. Buna mukabil, parlamentoya 3 üyeyi seçme yetkisi tanınıyor ki bu çok az bir yetki. Üstelik TBMM bu yetkiyi çok dolaylı olarak kullanacak. Baronun ve Sayıştay’ın belirlediği adaylar içinden bu seçme yetkisini kullanacak. Cumhurbaşkanının üye kompozisyonunun belirlenmesindeki doğrudan ve dolaylı etkisi devam ediyor. Ve önemli bir yenilik; üyelerin görev süresi 12 yıl ile sınırlanıyor. Bu sınırlamaya yönelik kural çok isabetlidir, çünkü dünyada da Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 9 ile 12 yıl arasında değişmektedir. Tabi bunun da bir mantığı var. Mantık şudur; toplumdaki değişimlerin mahkeme kompozisyonuna yansıması, mahkemede kemikleşmiş bir yapının ortaya çıkmaması hedeflenmektedir. Halbuki bizim Anayasamıza göre, bir kişi 40 yaşını doldurduğunda mahkemeye üye seçilebilmektedir ve 65 yaş olan emeklilik yaşını tamamlayıncaya kadar mahkemede görev yapabilmektedir. Yani 25 yıl boyunca… Bu ne anlama gelmektedir? Mahkemenin üye kompozisyonu kemikleşmiş bir yapıya sahiptir ve toplumdaki değişimleri yansıtmaya elverişli bir yapı değildir. Haliyle 12 yılla sınırlama kuralı isabetlidir. Ama burada da ciddi bir eksikliği var teklifin; teklifte, ‘mevcut üyeler emeklilik yaşlarını dolduruncaya kadar bu görevlerini sürdürürler’ şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Şimdi demek ki 11 asıl ve 4 yedek üye 65 yaşına kadar görevlerini sürdürecek, sadece gelecek 2 yeni üye için bu yeni kural geçerli olacak. Daha sonra tabi tedricen bu üye kompozisyonu değişecek, emekliye ayrıldıkça üyeler yeni üyeler belirlenecek, onlar için 12 yıllık sınırlama uygulanır hale gelecek ama çok uzun bir vadede ve çok tedricen bu üye kompozisyonunun değişimine tanık olacağız. Bunu da yetersiz, cılız, zayıf, ürkek bir düzenleme olarak görüyorum.

» Değişiklik teklifinde parti kapatma ile ilgili madde, mecliste kurulacak ve grubu bulunan partilerin oluşturduğu bir komisyonun üyelerinin üçte iki oranında onayı koşulunu ekliyor. Bu, AKP’nin kapatılmasını engeller, peki ya diğer partiler, örneğin Kürtler, onların partilerinin de kapatılmasını engeller mi?

- Önce isterseniz bu kuralın nereden geldiğini tespit edelim. Türkiye kamuoyunda parti yasakları ve bunların uygulanma biçimiyle ilgili çok yanlış bir bilgilenme süreci hakim. Toplumun çok önemli bir kesimi zannediyor ki bir ülkenin Anayasa düzeninde parti kapatma yaptırımına yer verilmezse o ülkede demokrasi korunamaz. Bir kere bu çok yanlış bir algılama. Çünkü kapatma yaptırımının mevcut olmadığı fakat demokrasinin gayet istikrarlı olduğu örnekler var. İskandinav ülkeleri, Hollanda, İngiltere gibi. Kapatma yaptırımının uygulandığı ülkeler hangi ülkelerdir? Bu kural ilk kez Almanya’da İkinci Dünya Savaşı sonrasında kabul edilen 1949 tarihli Bonn Anayasası ile kabul edilmiştir. Ve bunun temelinde aslında Nazi deneyimi vardır, çünkü Nazi partisi seçimlerle iktidara gelmiş, yani demokratik yöntemlerle iktidar olup sonra demokrasiyi ortadan kaldırmıştır. Bunun üzerine böyle bir kural öngörülmüştür Alman Anayasası’nda. Fakat Alman Anayasa sistemine baktığınız zaman, parti hürriyeti temel kural, kapatma yaptırımı istisnadır. Zaten demokrasi bunu zorunlu kılmaktadır. Örgüt kurma hürriyeti, siyasi parti hürriyeti tanınmadan ve güvence altına alınmadan demokrasiyi inşa etmek mümkün değildir. Ancak istisna olarak, eğer bir siyasi parti eylemleriyle çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırırsa kapatma yaptırımı uygulanmaktadır. Nitekim Federal Almanya’da 1949’dan bu yana sadece iki parti kapatılmıştır. Türkiye’de ise biliyorsunuz 1961 Anayasası’ndan bu yana toplam 25 siyasi parti kapatıldı ve bunlardan 19’u 1982 Anayasası döneminde kapatıldı. Ve bu kapatma kararları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının tanındığı 1987’den bu yana, mahkeme tarafından incelendiğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı bulundu ve Türkiye tazminata mahkum edildi Refah Partisi kararı hariç olmak üzere. Demek ki Türkiye’nin uygulamasında evrensel kurallarla bağdaşmayan bir husus var. Türkiye uygulamasında kapatma yaptırımı çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldıracak boyuta ulaşmıştır. Türkiye için asıl olan kapatma yaptırımı, istisna olan parti hürriyetidir. Ve yine Türkiye’deki uygulamanın Venedik Komisyonu’nun 1999 tarihli parti yasaklarıyla ilgili raporuna da uymadığını görüyoruz. Çünkü, bu raporda şu ifade kullanılıyor; bir siyasi partinin kapatılması ancak o siyasi parti şiddete başvurduğunda, şiddeti bir yöntem olarak benimsediğinde meşru görülebilir. Ve şöyle bir cümle var; bir siyasi parti Anayasa düzenini demokratik yöntemlerle değiştirmeye teşebbüs ederse bu bir kapatma sebebi olamaz. Türkiye’deki uygulama bununla bağdaşmıyor. Ve en nihayetinde 2009 yılında Venedik Komisyonu sadece Türkiye için bir rapor yayınladı. Türkiye’de bu yasak bu kadar sık uygulanınca Türkiye’de parti kapatma yasağını inceleyen bir raporu ele aldı. Ve bu raporda iki hususa işaret ediliyor; birincisi, Türkiye’de parti kapatmayı gerektiren sebepler çok sayıdadır, bunlar muğlak kavramlarla tespit edilmiştir, bu muğlak kavramlar Anayasa Mahkemesi’ne geniş takdir yetkisi vermektedir. Bu sebeplerin sayıca azaltılması ve somut kriterlere indirgenmesi gerekir. İkincisi, usül kuralı eleştirilmektedir. Türkiye’de yürürlükte bulunan Anayasa ve Siyasi Partiler Kanunu’nun 100. maddesine göre kapatma davasını Cumhuriyet Başsavcısı açmaktadır. Ya re’sen açabilmesine imkan tanınmıştır ya da talep üzerine. Siyasi Partiler Kanunu’na göre talepte bulunma yetkisi Bakanlar Kurulu’nun aldığı karar üzerine Adalet Bakanı’na ya da diğer siyasi partilere aittir. Fakat uygulamaya baktığımız zaman, hiç talep üzerine açılmamıştır bu dava. Hep Cumhuriyet Başsavcısı re’sen açmıştır. Ve demin bahsettiğimiz, Venedik Komisyonu’nun 2009 tarihli raporunda bu hususa işaret ediliyor. Türkiye’de kapatma davasının usul kuralları mutlaka değişmelidir. Bu davayı açma yetkisi hesap verir organlara bırakılmalıdır. Ve nitekim Almanya örnek veriliyor. Almanya’da biliyorsunuz kapatma davası ya hükümet ya da parlamentonun iki meclisi tarafından harekete geçirilmektedir. Şimdi bu eleştiriler doğrultusunda teklifin bu konudaki metnine bakacak olursak, kapatma davası açma yetkisinin, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından re’sen kullanılacak bir yetki olmaktan çıkarılması isabetlidir. Ama bence yanlış formüle edilmiş. Birincisi, müracaat yetkisi savcıya verilmemeliydi. Yani biliyorsunuz teklife göre savcı parlamentoya müracaat edecek, ilgili komisyon karar verecek. Oysa, parlamento karar vermeli ve o karar üzerine savcıyı harekete geçirebilmeliydi. Mesela parlamentonun üye tam sayısının salt çoğunluğu ile bir siyasi parti hakkında kapatma davasının açılması yönünde karar vermesi şeklinde bir formül bence uygun olabilirdi. Ve savcı da tabi bu kararla bağlı olmamalı. Savcı eğer bu talebi isabetli görmüyorsa da dava açmama hürriyetine sahip olması gerekir. Çünkü o hukuki bir inceleme yapacak. Eğer delilleri yeterli bulmuyorsa dava açmama hakkı da olmalıydı. İkincisi, siz dediniz ki bu teklif çoğunluk partisine güvence sağlıyor ama örneğin Kürt partisine güvence sağlamıyor. Şimdi tabi bir açıdan baktığınız zaman bu sonuç ortaya çıkabiliyor ama bir başka boyutu daha var; düşünün ki azınlıkta olan, muhalefette olan siyasi partiler bir blok oluşturarak çoğunluk partisi aleyhine de bu davayı açma sürecini harekete geçirebilirler. Doğrusu ben bu formülasyonu isabetli görmüyorum. Onun için, demin dediğim gibi, TBMM üye tam sayısının salt çoğunluğu daha dengeli olurdu. Bugünkü meclis kompozisyonu istisnai bir kompozisyon. Yani, her zaman bir siyasi parti parlamentonun üçte ikisine yakın bir çoğunluğa sahip olamaz. Dolayısıyla üye tam sayısının salt çoğunluğu gibi bir formül bence ihtiyacı karşılardı. Öte yandan teklif biliyorsunuz ilk biçiminde tüzük ve programında yer alan sebeplerden dolayı bir siyasi partinin kapatılmasına imkan tanıyan 69. maddenin 5. fıkrasını ilgayı hedefliyordu. Fakat bildiğim kadarıyla komisyonda bu geri alındı. Dolayısıyla tüzük ve programdaki maddelerden dolayı kapatma mekanizması işleyebilecek. Ben bunu da çok ciddi bir geri adım olarak görüyorum. Yanlış buluyorum. Çünkü Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve BM bünyesinde aktedilen sözleşmelere taraftır. İfade hürriyetinin evrensel sınırlarını dikkate aldığımız zaman, Türkiye’de bugüne kadar verilmiş olan kapatma kararlarının birçoğu bu ifade hürriyetiyle çelişmektedir. Çünkü, sırf program ve tüzüğündeki ifadeler sebebiyle, mesela ‘Türk ve Kürt halkları kardeştir’ dediği için siyasi partilerin kapatılabildiklerini görüyoruz. Onun için, keşke bunu komisyonda değiştirmemiş olsalardı. İkincisi, Anayasamız siyasi partilerin kapatılması yaptırımına iki fer’i sonuç ekliyor. Birincisi, 84. maddede yer alıyor; ‘bir siyasi partinin kapatılmasına eylem ve sözleriyle sebep olan milletvekillerinin milletvekilliği statüsü düşer’ şeklinde bir hüküm yer alıyor. Bu hükmün ilgası öngörülüyor teklifte. Bu çok isabetli. Fakat ikinci bir fer’i sonuç daha var, 69. maddede yer alıyor; ‘bir siyasi partinin kapatılmasına eylem ve sözleriyle sebep olan parti üyeleri 5 yıl süreyle kurulacak yeni bir siyasi partinin kurucusu, üyesi ve denetleyicisi olamaz’ şeklinde. Buradaki 5 yıllık siyaset yasağını teklif metni 3 yıla indiriyor. Şimdi bu siyaset yasağını da ilga etmesi gerekirdi. Neden? İki gerekçeyle. Birincisi, bu fer’i sonuçların her ikisi de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 numaralı protokolünün 3. maddesine aykırıdır. Bu sebeple Türkiye bugüne kadar hep tazminata mahkum edilmiştir. Ve mahkeme bu iki siyasi yaptırımı orantısız görmüştür. Halkın parlamentoda temsil gücü kazanmasını engelleyen hükümler olarak görmüştür. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarının bağlayıcılığını kabul ettiğimize göre 1989’dan bu yana, mutlaka her iki yasağın da ilgası gerekirdi. İkincisi, şimdi düşünün ki bir kişinin milletvekilliği düşmeyecek, fakat o kişinin 69. maddede muhafaza edilen ama 3 yıla indirilen siyaset yasağı sebebiyle hakkında siyaset yasağı olacak. Yani, o kişi parlamentoda bağımsız milletvekili olacak. Bunu da teknik açıdan çok kusurlu görüyorum. Ne anlamı var? Dolayısıyla bunun da ilgası gerekirdi. Bu noktada teklifi cesaretsiz buluyorum. Tabi genel olarak baktığımızda da partilerin kapatılma nedenleriyle ilgili bir sınırlama getirilmemiştir. Hala o muğlak kavramlar varlığını korumaktadır. Dolayısıyla ben genel olarak baktığımda, teklifin yöneldiği hedefin olumlu, ama içeriğinin zayıf ve ürkek olduğunu düşünüyorum.

» Değişiklik teklifinde bir diğer çok tartışılan nokta da, 12 Eylül darbesini gerçekleştirenlerin yargılanmasını engelleyen geçici 15. Maddenin kaldırılıyor olması. Sanırım bu konuda herkesin kafasında en büyük soru işaretini oluşturan nokta zaman aşımı meselesi. Siz ne düşünüyorsunuz bu konuda? Zaman aşımı bu maddeye işler mi işlemez mi?

- Bu konuda hukukçuların görüşleri de ikiye ayrılıyor. Her şeyden önce, geçici 15. madde sadece Konsey yöneticilerini değil, Konsey yönetimi sırasında kurulan hükümetlerin üyelerini, Danışma Meclisi üyelerini, yani Anayasayı hazırlayan Kurucu Meclis’in Danışma Meclisi kanadındaki üyeleri, ve Milli Güvenlik Konseyi’nin karar ve talimatlarıyla emir vermiş olan kişileri kapsamına alıyor. Yani zannetiğimizden daha kalabalık bir kitleye güvence sağlayan bir madde. Bu dönemde ortaya çıkan fiiller nasıl fiillerdir? Şunu çok iyi biliyoruz, yoğun insan hakları ihlalleri yaşanmıştır. Pek çok kişi mağdur olmuştur, aileleri mağdur olmuştur, hayatını kaybedenler, bedensel bütünlüğü ihlal edilenler, evliliklerini kaybedenler, mesleki konumlarını kaybedenler, öğrencilik haklarını kaybedenler, listeyi genişletebiliriz. Bütün bu insan hakları ihlalleri hukuken iki kategoride değerlendirilebilir. Bir, çeşitli ceza yaptırımı gerektiren kurallar ihlal edilmiştir. Yani, bu fiiller suç niteliği taşıyan fiillerdir. İkincisi, bu dönemdeki fiiller tazminat yaptırımına sebep olacak, yani bizim teknik olarak haksız fiil biçiminde tanımladığımız fiillerdir. Haksız fiillerle ilgili mevcut hukuki düzenlemelerin öngördüğü zaman aşımı süresi 10 yıldır. Yani fiilin ortaya çıkmasından itibaren 10 yıl öngörülmüştür. Bu fiillerle ilgili zaman aşımı süresi dolmuş durumda. Suç teşkil eden fiillere gelince; onlarla ilgili olarak da her suça göre Ceza Kanunu’nda öngörülen zaman aşımı süreleri vardır. Ve onlarla ilgili de süre dolmuş durumda. Bazı hukukçular bu hükmün yürürlükte kaldığı süre içinde zaman aşımının işleyemeyeceğini, bu hükmün zaman aşımını kestiğini iddia ediyorlar. Ben o kanaatte değilim, çünkü madde metnine baktığınız zaman, zaman aşımını kestiğini gösteren bir ifade yer almıyor. Oysa mesela Anayasamızın dokunulmazlık güvencesini düzenleyen 83. maddesi zaman aşımını kesen bir ifadeye yer vermektedir. Haliyle bence bu süre içinde zaman aşımı dolmuştur. Bir başka iddia şu yöndedir; biliyorsunuz yeni Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdi birkaç sene önce ve yeni Türk Ceza Kanunu’nda insanlık aleyhine işlenen suçlar şeklinde bir madde var. Ve bu madde kapsamındaki fiiller için de zaman aşımı kuralının işlemeyeceği mevcut. Ve bu bağlamda bazı hukukçular isabetli olarak şunu öne sürüyorlar;
‘Konsey zamanında işlenen bütün suçlar aslında insanlığa karşı işlenen suç kategorisindedir, demek ki bu yeni Türk Ceza Kanunu hükmü gereğince zaman aşımı işlemeyecektir’ diyorlar. Tabi ilk bakışta cazip gibi görünüyor bu düşünce ama, bence yeni Türk Ceza Kanunu’nun sözü geçen hükmü bu olayda tatbik edilemez. Çünkü hukuk devletinin çok temel bir kuralı var; suç ve cezanın kanuniliği prensibi. Yani bir fiil, işlendiği zamanın ceza kanununa tabidir. Ceza kanununda yapılan değişiklikler geçmişe yürümezler. Bir tek istisnası vardır, o da failin lehine olan Ceza Kanunu hükümleri. Burada yeni Türk Ceza Kanunu’nun düzenlediği insanlık aleyhine suçlar fiili failin lehine değil aleyhine. Ve üstelik bakın Anayasamızın 38. maddesi de bu kuralı açık bir Anayasa kuralı biçiminde hükme bağlamıştır. Bütün bunlar karşısında bence zaman aşımıyla ilgili problemi aşabilecek durumda değiliz. Ama hükmün ilgasının Türkiye için çok büyük manevi, sembolik önemi var. Çünkü Türk demokrasisini tehdit eden en güçlü faktör nedir? Askeri müdahalelerdir. Üstelik sadece tamamlanmış müdahaleler değil, darbe teşebbüsleri de demokrasiyi tehdit etmektedir. O halde bu problemi aşabilmemiz için sadece darbe teşebbüsünde bulunanları yargılamak yetmeyecektir. Kamu vicdanı ancak ne zaman tatmin olabilir? Hiç değilse darbe fiilini tamamlamış kişileri sorumlu kılabilirsek veya geçmişteki mağduriyetleri ortadan kaldırabilirsek kamu vicdanı tatmin olabilir. Şimdi zaman aşımı meselesini aşamayacağımıza göre benim bu noktada bir önerim var. Çok geniş bir mağduriyet alanı var. Çok sayıda insan ve aile 12 Eylül yönetiminin mağduru pozisyonunda. Bu yüzden belki TBMM İnsan Hakları Komisyonu ya da Dilekçe Komisyonu bir çağrı yapabilir halka. Kendisini 12 Eylül mağduru hissedenler dilekçeyle bu komisyonlara başvurabilirler ve mağduriyetlerini hikaye edebilirler. Böylece parlamentonun elinde bu mağduriyetlerin alanı konusunda çok ciddi bir bilgi kaynağı, bir veri tabanı oluşur. Bunlar sınıflandırılabilir ve bunun üzerine devlet ve özel sektör el ele ne tür tedbirler alacağını birlikte düşünüp planlayabilirler. Yine benim burada nacizane bazı önerilerim var. Mesela şu anki iş kanunumuza göre bildiğim kadarıyla her iş yerinin belirli sayıda engelli ve hükümlü çalıştırma zorunluluğu var. Bu hükme 12 Eylül mağdurları da ilave edilebilir. Öte yandan, yine 12 Eylül mağduru olan kişilerin çocukları öğretim hakları için bazı pozitif ayrımcılık kuralları getirilebilir. Yüksek öğretim kurumlarında, orta öğretim kurumlarında bu çocuklara özel kontenjanlar ayrılabilir. Onlar belki özel öğretim kurumlarında eğitim ücreti ödemeden okuma şansına sahip kılınabilirler. Veya diğer devlete ait kuruluşlarda da başka tür avantajlar sağlanabilir. Ben bunları düşünebiliyorum. Bu konu tartışılırsa mutlaka çok daha parlak fikirleri olanlar çıkacaktır.

» Belki de mağdurlara sormak lazım değil mi? Onlar ne istiyorlar acaba?

- Tabii tabii. Zaten mağduriyetlerin türünü görürsek nasıl çözebileceğimizi de bilebiliriz. Dolayısıyla bu hükmü ilga ederek belki çok büyük bir manevi adım atacağız. Ama iş bitmiş olmayacak. Bence bu mağdurlara karşı toplum olarak hepimizin mesuliyeti var. Hem mağduriyetlerin büyüklüğünü görmenin şöyle bir faydası da var; biliyorsunuz Türkiye’de demokratik süreç içinde çözümü imkansız bazı problemlerle karşılaştığımız zaman bazı çevrelerde çözüm için Türk Silahlı Kuvvetleri’ne yönelik bir çağrı gerçekleşiyor. Hiç değilse o çevre de bu tabloyu somut olarak görürse, belki askeri müdahalenin çare olmadığını, çok daha büyük sorunlar yarattığını somut olarak öğrenmiş olurlar. Böylece demokrasi yolunda küçük ama çok anlamlı bir adım atmış oluruz. Çünkü ne yazık ki insanoğlu bencil bir varlıktır. Kendisine dokunmadıkça bir problemin varlığını hissedememektedir. Eğer empati kuramıyorsa hiç hissedemiyor demektir. Oysa hakikaten darbelerin mağdur ettiği çok insan var. Ve onların mağduriyetleri belki de hiç giderilemeyecek türden. Onun için bu tabloyu görmekte fayda olduğu kanısındayım.

» Bu teklifin kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlal ettiği söyleniyor? Öncelikle şunu sormak istiyorum, neden iki ya da dört değil de üç kuvvet var?

- Tabi bunun kökü Montesque’ya, 18.yy’a dayanıyor ve aslında Montesque sadece şu fikri öne sürüyor; ‘eğer devletin üç temel kuvveti bir elde toplanacak olursa bu baskı yönetimine sebep olur. Ama bu fonksiyonlar farklı organlara sunulursa bu organlar birbirlerini karşılıklı olarak dengeleyecek bir güç yaratırlar, böylece baskı yönetimi ortaya çıkmaz. Bu da hürriyetlerin lehine bir sonuç yaratabilir’. Tabi Montesque doğru bir tez öne sürüyor ama bunun nasıl gerçekleşeceği konusunda bize ipucu vermiyor. Yani sadece işin felsefesini yapmış oluyor. Bunun nasıl şekilleneceği daha sonraki aşamalarda karşımıza çıkıyor. Yasama, yürütme, yargı yetkilerinin bir tek organın elinde toplanması tabii ki baskı yönetimini ortaya çıkarır. Dolayısıyla bugün anladığımız anlamda kuvvetler ayrılığı ki biz bunu fonksiyonlar ayrılığı olarak anlamalıyız, devletin üç fonksiyonunun farklı organlar tarafından yerine getirilmesi gerektiği biçiminde anlamalıyız. Bu neyi sağlamaktadır? Üç fonksiyonun farklı organlar aracılığıyla yerine getirilmesi sayesinde bu organların birbirleri üzerinde bir fren, bir denge yarattığı, haliyle bir baskı rejiminin doğmadığı bir sistemi yaratmaktadır.

» Peki sizce şu anda Türkiye’de kuvvetler ayrılığı ilkesi var mı, işliyor mu?

- Aslında beğenmediğimiz, hep kusurlarını zikrettiğimiz Anayasanın başlangıç bölümüne bakarsanız orada istisna olarak da olsa doğru bir ifade var. Şöyle diyor başlangıç bölümü; ‘kuvvetler ayrılığı, kuvvetler arasında bir sıralama değil, kuvvetler arasında bir işbirliği ve işbölümü anlamına gelmektedir’. Gerçekten de kuvvetler ayrılığı devletin üç farklı organının birbirini manipüle ettiği, birbirini by pass ettiği, kendi yetkilerini aşarak diğer kurumları etkisiz hale getirdiği bir sistem değildir. Gerçekten bir işbirliği sistemidir. Fakat Türkiye’nin uygulamalarına baktığımız zaman kuvvetler ayrılığı sisteminin zaten mevcut olduğunu söyleyemiyoruz. Aslında bu tablo 1961 Anayasasından beri karşımıza çıkmıştır. 1961 Anayasasını hazırlayanlara göre hukuku ihlal eden fiiller, ancak seçilmiş kurumlardan gelebilecektir. Yasama ve yürütme ve idari makamlar hukuku ihlal edebilirler, ama bizzat yargının kendisi hukuku ihlal etmeyecek bir organdır. Bu yüzden de aslında 1961 Anayasası sistemi bir tür kuvvetler hiyerarşisi yaratmıştır. Yargıyı en üst organ olarak tasavvur etmiş, yasama ve yürütmeyi onun daha alt basamaklarına yerleştirmiştir. 1982 Anayasası bunu daha da ileri götürmüştür. Bu Anayasaya göre yargı gerçek bir vesayet organıdır. Ve bu anayasanın öngördüğü bu vesayet zihniyeti içinde ne yazık ki evrensel bir takım kavramlar bu evrensel anlamlarını yitirerek karşımıza çıkmışlar ve daha da vahimi genç kuşaklar da Türkiye’deki uygulamayı işin esası gibi algılaya gelmişlerdir. Şimdi Türkiye’de belirli bir kesim için yargının bağımsızlığı demek yargının mutlak bağımsızlığı demektir. Yani yargı, hukukun da üzerinde bir güçtür, Anayasanın da üzerinde bir güçtür, gerekirse Anayasa hükümlerinin de ötesine geçen kararlar alabilir. Elbette böyle değildir. Bir hukuk devletinde tıpkı yasama ve yürütme gibi, yargı organı da hukukun sınırları içinde hareket etmeye yükümlü olan bir organdır. Aksi halde, yargıya böylesine mutlak bir yetki bağışlayacak olursak bizler vatandaşlar olarak önümüzü göremeyiz ki Türkiye’de vatandaşlar gerçekten önlerini görememektedir. İkincisi, yargı siyasi sorunları çözüm mercii değildir. Yargı, hukuki uyuşmazlıkları hukukun kuralları çerçevesinde çözecek bir organdır. Ama Türkiye’de çeşitli çevreler yargıya siyasi sorunları çözen bir organ rolü atfetmişlerdir. Böylece yargı ciddi anlamda siyasallaşmıştır. İşte demin bahsettiğimiz 367 kararı böyle bir karardır. Hatırlarsanız AKP adına açılan kapatma davası, kapatmayla sonuçlanmayıp ama bu partinin Anayasaya aykırılığın odağı haline geldiğini tespit ederek devletin mali yardımından mahrumiyetle sonuçlandığında belli çevreler şu ifadeyi kullandılar; ‘Anayasa mahkemesi gerçek bir hakem gibi davranmıştır, toplumun laik ve Batılı kesimleriyle laik olmayan ve muhafazakar olan kesimleri arasında bir tür uzlaşma sağlamıştır’. Bu fevkalade yanlış bir değerlendirmedir. Anayasa Mahkemesi bir hakemlik makamı değildir. Toplumun farklı kesimlerini buluşturma ve uzlaştırma mercii değildir. Anayasa Mahkemesi bir mahkemedir, dolayısıyla Anayasamızın 138. maddesi gereğince kararlarını hukukun sınırları içinde vermesi gereken bir organdır. 1982 Anayasası böyle çarpık bir algılama ortamı yaratmıştır ve artık bu anormallikler çeşitli kesimler tarafından normal gibi algılanmaktadır. Onun için toplumun bir kez hukuk devleti, yargının bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı gibi kavramların evrensel anlamının ne olduğu konusunda bilgilenmesi gerekiyor. Belki bu sürecin böyle bir faydası var. Bakın sürekli olarak bu konuları konuşuyoruz. Hatta ben bu dönemi Özallı yıllara benzetiyorum. Özal’ın iktidar yıllarında Türkiye çok büyük bir ekonomik dönüşüm geçiriyordu. Komuta ekonomisinden serbest piyasa ekonomisine geçiyordu. Ve o dönemde Türkiye mütemadiyen ekonomik konuları tartışıyordu. Ve şu ifade yerleşmişti; Özal ekonomisi herkesi ekonomist yaptı. Şimdi de bu süreç Türkiye’de herkesi Anayasa hukukçusu yapıyor. Bunun iki sonucu var. Biri sakıncalı olan sonucu; bir bilgi kirliliği var. Eğer kavramlar maksatlı olarak çarpıtılırsa böylece bu yanlış algılama daha da kökleşerek devam edecek. Ama eğer bu kavramlar çok objektif olarak kamuoyuna açıklanırsa bu bir bilgilenme süreci yaratacak. Tabi bu bilgilenme süreci demokrasi kültürünün, hukuk devleti kültürünün gelişimini sağlayacak. Bundan da hep birlikte kazançlı çıkacağız.

» Anayasa Mahkemesi’nin yapısının değiştirilmesi, HSYK’nın yapısının değiştirilmesi ve inisiyatifin mecliste çoğunluğu bulunan partilerin eline geçmesi tehlikelidir ve demokrasiye aykırı olduğu, çünkü bu seçim kanununun, temsilde adaleti engellediği gibi partilerin tek adamlar tarafından yönetilmesine neden olduğu söyleniyor. Böyle bir sistemle oluşan bir mecliste, üst yargı kurullarının seçimi üzerinde de tek parti diktatörlüğü pekiştirici sonuçlar doğmaz mı?

- Biliyorsunuz yüzde 10 seçim barajı Milli Güvenlik Konseyi’nin kabul ettiği seçim kanununda yer alan bir hüküm. Dolayısıyla 1983 genel seçimlerinden itibaren yapılan bütün parlamento seçimlerinde bu kural mevcuttu. Hatta Konseyin kabul ettiği seçim kanununda bir de çevre barajı vardı, Anayasa Mahkemesi onu sonradan iptal etti. O günden bugüne kurulan parlamentolar çok kez Anayasa değiştirdiler. 1987, 1993, 1995, 1999, 2001 ve 2004’te. Anayasanın neredeyse 80 küsur hükmü değiştirildi. Eğer bu argüman doğru olsaydı o zaman bu Anayasa değişikliklerinin de yapılmaması gerekiyordu. Ve o zaman bu Anayasa değişiklikleri yapılırken de aynı argümanın öne sürülmesi gerekiyordu. Türkiye’de Anayasa değişikliği gündeme geldiğinde gözlemlediğimiz bir problem var. Farkındaysanız içerikten önce hep yöntem konuları tartışılıyor. Bu aslında 2007’den itibaren karşılaştığımız kemikleşmiş bir davranış biçimi.

» Neden?

- Çünkü 2007 seçimleri öncesinde ve sonrasında toplumdaki ayrışma biraz daha netleşti. AKP’yi destekleyenler liberal ve demokratlar, AKP’ye muhalefet edenler ve onun iktidarından endişe duyanlar, Batılı ve laik yaşam biçimini kaybedecekleri kaygısı içinde olanlar. Ve bu ikinci kategori ki bunlar toplumun aşağı yukarı yüzde 20’sini oluşturuyorlar, bunlar AKP’nin çoğunluk oluşturduğu bir parlamentonun Anayasayı değiştirmesi halinde bundan çok vahim sonuçlar doğabileceği gibi bir endişe duyuyorlar ve bu endişeyi de topluma pompalıyorlar. Bir endişenin haklı olup olmaması ayrı bir konu; haklı da olabilir haksız da olabilir. Ben bunu değerlendirmeyeceğim. Ama haksız da olsa böyle bir endişe var. Demek ki endişenin kendisini dikkate almamız gerekiyor. Bu endişeyi aşmak için ne yapılabilir? Çünkü Türkiye’de seçmenin davranış biçimi şu anda böyle tezahür ediyor. Bu seçmen profilini derhal değiştiremeyeceğimize göre, o halde en yapabileceğimiz hedefe odaklanmalıyız. Ben de burada muhalefet partilerine bir çağrıda bulunmak istiyorum. Muhalefet partileri bu sürece mutlaka katkıda bulunmalılardır. Peşinen reddetmek yerine, bu sürecin içinde rol almaya teşebbüs etmelilerdir. Eğer kendileri katılacak olurlarsa, o sürekli ifade ettikleri durum, yani AKP’nin tamamen kendi iradesi doğrultusunda Anayasayı değiştirmekte olduğu şeklindeki tablo ortadan kalkacaktır. Ama bakın bugünlerde ana muhalefet partisi sözüm ona böyle bir teşebbüste bulundu. Samimi bir teşebbüs değil. Biliyorsunuz bugüne kadar sürekli bir biçimde şu temayı tekrarladılar; AKP’ye herhangi bir Anayasa değişikliğinde asla destek vermeyiz, bu, kediye ciğerci dükkanı emanet etmektir biçiminde. Farkındaysanız MHP bu noktada çok daha duyarlı davranıyor. MHP, parlamenter süreci mutlak biçimde kilitleyen bir tavrın içinde değil. Zaman zaman çok daha duyarlı davranışlar sergiliyor. Oysa CHP, bütün politikalarını yapmamak ve yaptırmamak üzerine kurmuş durumda. Bu da kendisinin oy potansiyelinin artmamasına sebep oluyor. Halbuki demokratik bir ülkede sistemin en önemli garantisi iktidarın el değiştirme olasılığının mevcut olmasıdır. Bu olasılık mevcut olduğu sürece seçmenler kendilerini güvende hissedebileceklerdir. Mesela İngiltere’ye bakın. İngiltere’nin yazılı bir Anayasası bile yok. Haliyle bir Anayasa Mahkemesi de yok. Ama İngiltere’de seçmen hiçbir zaman iktidarın bir partinin elinde toplanacağı gibi bir korkuya sahip değil. Çünkü iktidarın el değiştireceğini biliyorlar. Üstelik bildiğiniz gibi iktidar aslında iki büyük parti arasında el değiştiriyor. Şu an Türkiye’deki korkunun, kaygının temelindeki asıl faktör adeta iktidarın el değiştirme olasılığının yakın bir gelecekte tamamen ortadan kalkmış olmasıdır. O halde bu olasılığı harekete geçirmek muhalefetin elinde. Eğer seçmen iktidara alternatif partilerin varlığını görürse tabi ki davranışını değiştirecektir. O zaman da zaten iktidar sahipleri böylesine özgüven içinde davranmayacaklardır. Yani, eğer iktidar partisini eleştiriyorsak, eğer AKP’nin önünde güçlü, iktidarı devralabilecek bir muhalefet partisi olursa, o, çok daha farklı politikalar izler. Ben bir vatandaş olarak şunu görmeyi isterdim. Neden demokratikleşme süreci iktidarın tekeline bırakılmış durumda? Halbuki normal bir demokraside aslında muhalefet partisinin demokrasi söylemi çok daha kuvvetli olur. Muhalefet partisi iktidarı daha az demokratik bir tutum izlemekle suçlar ve seçmene daha büyük bir umut verir. Ve bunun için de gelecekte iktidar olur. Fakat Türkiye’de ironik bir tablo var. İktidar, üstelik muhafazakar olduğu düşünülen iktidar daha demokratikleşme yönünde bir eğilim sergiliyor. Muhalefet ise bütün kapılarını demokratikleşmeye kapatmış durumda. Eğer bir gün CHP bir karar değişikliğine yönelirse, daha demokratik olmaya karar verirse ben Türkiye’deki kaygıların da değişeceği kanısındayım.

» Sizce bu paket demokratikleşme sürecine katkıda bulunabilecek, ‘evet’ denmesi gereken bir paket mi?

- Türkiye’de demokrasinin önündeki en önemli engellerden biri vesayet kurumlarıdır. Türkiye aslında 1987’den bu yana önemli diyebileceğimiz Anayasa değişiklikleri yaptı. Özgürlük alanlarını genişleten çok ciddi Anayasa değişiklikleri yaptı. Fakat ne yazık ki bu değişiklikler uygulamada sonuç doğurmadı. Çok somut bir örnek vereyim. Örneğin Anayasa’nın 90. maddesinde milletlerarası sözleşmelerin hukuki statüsünü değiştiren bir değişiklik yapıldı. 2004 yılında gerçekleşen bu değişikliğe göre, kanunlarla temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası anlaşmalar çatıştığında milletlerarası anlaşma hükümleri uygulanır. Bu ne demektir? Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin bütün milletlerarası sözleşmelerin iç hukuka üstün olduğu, daha doğrusu kanunların üzerinde olduğu anlamına gelmektedir. Ve bu emredici bir Anayasa kuralıdır. Bütün devlet organlarının bu hükmü dikkate alması gerekir. Oysa yargı kuruluşları bu hükmün gereğini yerine getirmemektedirler. Hatta bakın somut bir örnek vereyim, Profesör Mithat Sancar’ın öncülüğünde TESEV bünyesinde yapılan bir araştırma var. Geçtiğimiz yıl yayınlandı. Araştırmanın başlığı Yargıda Algılar. Bu, 52 hakim ve savcıyla derin mülakat yöntemiyle yapılmış bir çalışma. Ve sorulardan biri de bu 90. madde hükmüyle ilgili. Bu hakim ve savcıların cevabı çok ilginç. Diyorlar ki, ‘Elbette biz bu Anayasa hükmünü uygulamayız. Bu hüküm emperyalist devletlerin Türkiye’yi işgali anlamına gelir’. Gene bu araştırmaya katılan hakim ve savcılardan bir kısmı şunu demektedir; ‘ben insan hakları falan dinlemem, devletle insan hakları karşı karşıya geldiğinde hukuk falan tanımam, ben devletimi tercih ederim’. Bu neyi gösteriyor? Demek ki Türkiye’de demokratikleşmenin ve özgürleşmenin önündeki en büyük engel yargı engelidir. Yargı engelinin aşılması için kurumsal bir takım tedbirlere, reformlara ihtiyaç var. Ama bunlar yeterli olmayacak, bunu bilmemiz gerekiyor. HSYK’nın yapısını değiştirmek, Anayasa Mahkemesi’nin yapısını değiştirmek, Türkiye’de insan haklarına dayanan demokratik bir hukuk devletinin inşası için önemli ama yeterli değildir. Hukuk fakültelerindeki eğitim başta olmak üzere çok uzun vadeli politikalara ihtiyaç var. Hatta orta öğretim kurumlarındaki eğitimin bile gözden geçirilmesi gerekiyor. Bakın bugün Amerika’da hukuk fakültesine gidebilmesi için bir gencin önce bir lisans diplomasına, isterse mühendislik olsun, bir lisans diplomasına sahip olması lazım. Yani Amerika’da hukuk ikinci bir yüksek öğretim alanı olarak öngörülüyor. Bu aslında çok anlamlı. Çünkü hukuk gerçekten çok zor bir meslek alanı. Oysa biz bugün ilk ve orta öğretim dönemi içinde test sınavlarıyla zihin yapısı bozulmuş sosyal bilimin yöntemini bilmeyen, sosyal bilimin araştırma metodunu bilmeyen gençlere üniversite sınavından çıktıktan sonra bizim karşımıza çok helak bir biçimde geldikten sonra hukuk gibi ciddi bir mesleği öğretmeye çalışıyoruz. Ve tabi bir de Türkiye’nin kutuplaşmış ortamını düşünün. Bu kutuplaşma elbette hukukçuyu da içine alıyor. Elbette hukuk öğretimi gören gençleri de içine alıyor. Ve bütün bu gençler, bütün bu hukukçu kitlesinin yetkilerini hukukun dışında kullanmak suretiyle iyi bir şey yaptıklarını düşünüyorlar. Halbuki bakın hukuk mesleği tıp mesleğine benziyor. Nasıl bir tıp hekimi hastasının hastalığını teşhis edip tedavi ederken, reçeteyi tespit ederken onun kimlik özelliklerini dikkate alamazsa hukukçu da bakmakta olduğu davanın taraflarının kimlik özelliklerini dikkate alamaz. Tamamen tarafsız olarak hareket etmek zorundadır. Onun için adaletin simgesi olan kadının gözleri bağlıdır. O yüzden Türkiye’de aslında çok iş yapmak zorundayız. Sadece Anayasa reformu işimizi halletmeyecek. Öncelikle uzun vadeli, orta vadeli ve kısa vadeli hedefleri tespit edip bunları uygulamakta çok istikrarlı hareket etmemiz lazım. Her şeyden önce şunu bilmemiz lazım, en kötü hukuk bile hukuksuzluktan iyidir. Hukuksuzluk şu veya bu biçimde hepimizin hayatını tehdit ediyor. Bakın bugün toplumun farklı farklı kesimleri adaletin dağıtılmadığından yakınıyor. Ergenekon yargılaması sürecinde belirli bir kesim, Anayasa Mahkemesi karşısında belirli bir kesim, Danıştay ve Yargıtay karşısında belirli bir kesim. Sözün kısası adalet hizmetlerinden yakınmayan bir toplum kesimi yok. Öyleyse bu problemi çözmek gerekiyor.

* * *

SERAP YAZICI KİMDİR?

1963’te Ankara’da doğan Serap Yazıcı, 1984’te Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. Aynı üniversiteden "CHP'nin Niteliği ve Laiklik Politikası" isimli çalışmasıyla yüksek lisans, "Türkiye'de Askeri Müdahalelerin Anayasal Etkileri" başlıklı çalışmasıyla doktora derecesi aldı. 1991-92 akademik yılında Bristol Üniversitesi Siyaset Bilimi bölümünde
"Otoriter Sistemlerden Demokrasiye Geçiş" isimli programa katıldı. 2001'de de "Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri: Türkiye için Bir Değerlendirme" isimli çalışmasıyla doçentlik ünvanına hak kazandı. “Demokratikleşme Sürecinde Türkiye”, “Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye: Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine” başlıklı eserleriyle 2009’da profesörlüğe yükseltilen Yazıcı, halen İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesidir.


Arife Köse, Prof. Dr. Serap Yazıcı ile röportaj.



ARİFE KÖSE'NİN SESONLINE.NET RÖPORTAJLARI:


» PROF. DR. SERAP YAZICI: 'Yargı, Türkiye’de demokratikleşmenin ve önündeki en büyük engel...'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54935 TIKLAYINIZ...

» TANER AKÇAM: 'Tarihimizi hep inkar üzerine, yok saymak üzerine kurduk'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54815 TIKLAYINIZ...

* * *

» ERGİN CİNMEN: ‘Türkiye’de son beş yıldır 'yargıçlar yönetimi' var’

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54774 TIKLAYINIZ...

* * *

» 28 ŞUBAT DOSYASI (1): 'Bir çeşit sosyal mühendislik projesinin, başlangıcı...'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54707 TIKLAYINIZ...

-----------------

» 28 ŞUBAT DOSYASI (2): 'Topluma dayatılmak istenen tek tipçilik tutmadı'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54710 TIKLAYINIZ...

* * *

» 28 ŞUBAT DOSYASI (3): 'Cumhuriyet kadını projesi iflas etti...'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54718 TIKLAYINIZ...

* * *

» 28 ŞUBAT DOSYASI (4): 'Yakın zamana kadar medyanın patronu orduydu...'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54724 TIKLAYINIZ...

-----------------

» ÖMER LAÇİNER: 'Ordu vesayetini isteyenler üstü örtük dikta rejimini dayatıyor'


http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54667 TIKLAYINIZ...

* * *

» AKIN BİRDAL: 'Asıl sorun parlamento dışında güçlü muhalefet birliğinin oluşamaması'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54606 TIKLAYINIZ...

* * *

» OSMAN CAN: 'Yargının toplumsallaşması 'kafesten' kurtarılmasıyla mümkün'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54588 TIKLAYINIZ...

* * *

» ECEVİT KILIÇ: ‘Ergenekon içindeki en kötü, en sert yapılanma Özel Harp Dairesi’dir’

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54533 TIKLAYINIZ...

* * *

» HÜRRİYET ŞENER: 'Geçmişle yüzleşmeden temiz bir geleceğe başlamak mümkün değil'


http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54501 TIKLAYINIZ...

* * *

» ÜMİT ŞAHİN: 'Kopenhag'da ortaya çıkan anlaşma, aslında bir anlaşamama belgesi'

http://www.sesonline.net/php/genel_sayfa.php?KartNo=54454 TIKLAYINIZ...

* * *


» Bağımsız Sesonline. Net





» » Sesonline.net 'i Facebook'ta takip etmek için tıklayınız
» » Sesonline.net 'i Twitter'da takip etmek için tıklayınız

Arkadaşına Yolla Yorum Yolla